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要如何留住優秀的員工，以維持公司競爭力，是創業家反覆思考的議題。最直接的作法是提高薪資，增加「向薪力」，但如此一來，企業的經營成本也直接增加了；畢竟，對於新創公司而言，現金往往是稀缺的，所以近年來我們看到愈來愈多新創團隊會考慮給予員工股份，作為激勵員工的工具，一方面控制直接金流支出，一方面也讓員工成為公司股東，增加公司凝聚力。但如何妥適操作，卻是相當複雜的學問。
這裡要先界定的是，所謂「員工激勵機制」（或稱員工獎酬機制），是在員工有所表現後，所提供給員工的回饋、或是做為吸引優秀員工續留的工具，是一種資格或權利；因此，這並不是「技術股」（技術出資），兩者不可混為一談。然後，這裡所要談的作法，核心概念就是「提供給員工股權作為激勵」，故也可稱員工入股計畫，但我們不使用流行的ESOP，原因是ESOP有不同的定義：此縮寫至少就包括了員工持股計畫「Employee Stock Option Plan」，這是讓員工取得股份方式範圍較小的期權型態作法，以及可讓員工持有股份方式較廣的持股計畫「Employee Stock Ownership Plan」。我們先定調，公司藉由讓員工取得股份，增加員工向心力，公司共存共榮的制度，進行探討。
一般而言，公司實行的員工激勵機制，常見工具有：(1)買回庫藏股給員工；(2)員工認股權憑證；(3)員工酬勞；(4)發行新股員工認購；(5)限制員工權利新股。但了解這些工具還不夠，重點在於了解這些法律的工具如何操作，包括相關權利的限制等。因此，本文後續將以這些議題，就我國大部分公司適用的「非公開發行股份有限公司」型態，從公司法的角度探討員工激勵機制的工具。如果是公司已公開發行，則另需注意其他法規（如證券交易法），請創業家們留意。
一、公司法上架構的員工激勵工具
（一）庫藏股轉讓員工
依公司法第167-1條買回庫藏股轉讓予員工的規定，公司可向股東買回已發行的股份（特別股也可），並在三年內，依一定條件價格轉讓給公司員工（包括特定之控制或從屬公司員工）。要注意的是，此價格的設計雖是公司自治事項，但不能無償轉讓（贈與）給員工，然後公司可限制員工在一定期間內（最長二年）不得轉讓（參公司法第167-3條）。在程序上，公司需經過董事會特別決議，在一定範圍內（不超過已發行股份總數百分之五），於市場上買回股份，且收買股份的總金額，不得逾保留盈餘加已實現之資本公積之金額。此外，前面有提到，這個庫藏股須一定要在購回後三年內轉讓於員工，否則將被視為公司未發行股份，並為減資變更登記。
值得注意的是，相較於「發行新股」，買回庫藏股的優點在於，具有減少公司股權被稀釋、避免既有股權結構變化，並且可以限制員工一定期間不得轉讓。不過在稅務上，會以股份公允價值認列為勞務成本，為公司營所稅中之薪資費用；且從員工角度而言，會以股份是否設有限制轉讓期間為斷，以股份交付日或可處分日的時價超過員工認購價格的差額，認定為所得稅法中規定的其他所得申報。
（二）員工認股權憑證
認股權憑證（Stock Option, 國內說法不一，常見像是認股選擇權、認股權），指的是公司和員工（包括一定條件的控制或從屬公司員工）透過契約，約定認股價格（注意，約定價格不可低於票面金額股，參公司法第140條第1項），發給認股權憑證，讓員工可在一定期間用該價格認購一定數量股份，不受外部股價漲（跌）影響。對於員工而言，便可藉此價差操作賣出獲利。舉例來說，A公司與員工約定未來3年內，允以每股15元價格認購10,000股，假設在第3年時，公司股價已漲到每股30元，員工還是可用15元的低價取得，如此就產生中間的價差而可獲利。在執行上，公司除可直接於章程規定外，也可透過董事會特別決議，與員工簽訂認股權契約，並發給員工認股權憑證。
這工具有幾點要注意。首先，員工不可將認股權憑證轉讓（繼承不在此限）（公司法第167-2條第1、2項）。畢竟，公司願以較低金額或票面金額作為誘因，就是把公司未來營運與員工的付出綑綁，因此，公司法也要求認股權在轉換為股票前不可轉讓。至於換成股票後，就沒有公司法第167-1條禁止轉讓期間規定的適用了（這和上述庫藏股不同），公司如果希望延長控制的期間，可考慮以分時段賦予員工認股權利的方式進行，像是定額計畫（fixed value plans）、定數計畫（fixed number plans）等，包括付與計畫（mega-grant plans）[1]，又或依據附服務條件或績效條件等，分段分期分條件以達留任人才之目的。
接著，員工依約認購時，公司需準備對應股數供其認購，可透過新股發行、或庫藏股，也有公司直接將此執行的價差，以現金結算處理。
此工具對於公司而言，確實可透過認股條件設計，與員工績效連結，有效留才，但要留意的是，此一制度費用可分年認列，發行員工認股權憑證，可認定為公司的薪資支出（參「員工認股權證之會計處理」），而公司要向稅局申報，並將免扣繳憑單填發予員工，操作較為複雜。就員工納稅角度而言，員工執行該認股權利時，因員工認股的優惠價格多會低於執行權利日股票的時價（補充：時價的認定以執行日前最近一期經會計師查核簽證的財務報告每股淨值為之），這部分價差會被認為是員工的「其他所得」（所得稅法14條1項第十類規定的其他所得），一樣需依法課徵所得稅。最後補充。
（三）員工酬勞（或稱員工分紅入股）
公司法第235-1條規定了「員工分紅入股」（Employee Stock Bonus，ESB）制度。公司應於章程訂明以當年度稅前盈餘大於累積虧損時，依獲利狀況的定額或比率，分派員工酬勞，酬勞則以股票或現金為之。認定方式以會計師查核簽證之財務報表為準（但資本額未達中央主管機關所定一定數額【目前為新臺幣3千萬元以上者】，則以董事會決議編造之財務報表為準），至於前述的比率訂定，可用固定數（例如：2%）、一定區間（例如：2%至10%）或下限（例如：2%以上、不低於2%）任一種明定於章程之方式為之[2]。此較像是藉由員工過去工作表現肯定的酬勞分派，而間接提昇人員未來的留任，此程序上應由董事會特別決議通過，並報告股東會。如果是股票，和認股權憑證一樣，可用發行新股或庫藏股作法進行。同樣的，如果公司要發給股票或現金酬勞給符合一定條件之控制或從屬公司員工，應於章程中規定。
由於員工分紅基於公司「過去盈餘」所做的無償獎勵，和本文其他工具期待的是公司「未來發展」不同，且員工為「無償取得」，加上員工是直接取得了股票，而公司不能限制員工轉讓期間，則對員工而言獎勵效果大，但也因為不能限制轉讓，員工取得後也可能馬上離職，對於公司而言留任人才效果較間接。此外，這部份對於員工的課稅，則是被認定為「薪資所得」（以交付股票日，依照股票時價計算為該員工的薪資所得）。
（四）發行新股的員工發行新股認購權
公司發行新股時，依公司法第267條第1項規定，「應」保留發行新股總數10%-15%由員工（一樣包括一定條件的控制或從屬公司員工）承購。同時，公司法有明文，此時公司可限制員工在一定期間（最多二年）內不得轉讓，避免員工即期賣出套利，失去希望勞資共融，強化員工向心力的目的。
值得留意的是，實務上此項工具使用不多的原因在於，公司該次增資發行新股的認購價格，即使能低於市價，但因為公司發行新股的原則是「同次發行價格要相同」（參公司法第156條第4項），則員工不僅要出資取得，且在認購價格的優惠（最多就是低於市價）並不明顯，因此吸引力較低。另外，有關課稅議題，則以股票可處分日，股票時價超過員工認購股票價格之差額部分，核屬所得稅法規定之其他所得。
（五）限制員工權利新股
此制度公司法當時是先施行於公開發行公司，其架構和限制性股票（Restricted Stock Awards, RSA）[3]較為相似（發行人募集與發行有價證券處理準則第60-1條第1項規定），後續再於107年公司法修法放寬，所有的股份有限公司都可依公司法第267條第9項規定，在發給員工（包括一定條件之控制或從屬公司員工）的新股，可以附加績效條件或服務條件等限制（vesting condition），在這些條件達成前，其股份權利受到限制。要特別留意的是，上述的「限制條件」公司可予以彈性設計以符合實際需要，但要透過股東會特別決議，另外，只有公發公司可用無償或低於面額的價格發行限制員工權利新股予員工，非公開發行公司仍會受到發行價格不得低於票面金額規定的限制[4]，且即使是無票面金額股，基於資本充實原則，無票面金額股股份之發行價格不得為0，故限制員工權利新股之認購價格亦不得為0[5]。
關於課稅，公司於既得期間內（即既得條件達成期間）分年列報薪資費用；員工則依可處分日（既得條件達成日）股票的時價超過認購價格（可能為0）之差額部分，認列為其他所得，課徵綜所稅。
二、其他工具
這裡略談「員工期權池」（option pool），此為國外常見的激勵員工制度，一般理解的期權池，講的是提供給員工未來認股需求保留的股票部分，但員工期權池在我國並沒有對應的法規制度，因此為了執行此方式，目前有以創業家自行代持等方式加以實行，則創業家、投資人間就這部份的約定就必須相當細緻，此請特別留意。
另一項近來常聽到的Stock Vesting（意思是股份授與，國內沒有固定稱法）制度，則是公司與員工約定，依約定的期間（vesting schedule），隨著時間推進分次取得約定總數之股份，藉此達到公司留人的目標。這樣的作法國外相當盛行，大致上常見約定時間為四年，並搭配一年的門檻（這裡常用Cliff這個字，one-year cliff）作為員工取得任何股份的最短時點，假如員工在一年內離職，則無法取得任何股份。舉例而言，A公司約定給員工以四年取得240股搭上一個一年的Cliff，後續每月執行條件為仍在職為例，如員工任職滿一年後，即可取得60股，後續如果繼續任職則可每月取得5股，相反地如果不在職了，就清算了結無法取得後續剩餘的股份。在這樣的基本概念之下，Stock Vesting制度除了以時間為設定外，也可以設定里程碑（例如：完成特定項目或達到某項業務目標）或混合時間及里程碑的型態去進行設計。Stock Vesting制度雖然並非我國公司法明文採行的其一制度，但其操作精神仍可透過契約方式或調整現行公司法上的制度，加以實現，但因涉及稅務及執行方式，故仍建議與專業人員討論，以避免美意有所落差。
三、設計員工激勵制度的提醒事項
綜合上述介紹取得股份的員工激勵制度，可知有由創辦人或公司角度處理，各有其特性，建議創業家及公司諮詢專業人士後，就個案尋求最妥適的運用。同時要留意的是，有創業家另會將自己的老股轉讓給員工作為激勵工具，這樣的作法除了贈與稅賦問題外，重點是會稀釋了創業家本身的持股比例，除非為一開始實行時，創業家即已保留一定比例的股份為之。但，這樣的方式，還是會有稅務的代價，而不是最佳的作法。因此，員工激勵制度如能從公司角度來操作，會是比較理想的作法。
最後提醒的是，員工激勵制度原依文義，應可直觀認為僅有員工得以適用，惟依近期經濟部對於公司法第235-1條函釋[6]，針對「員工」解釋，除董事、監察人非屬員工外，其餘人員是否屬員工，應由公司自行認定。倘公司董事兼任員工時，係身兼二種身分，可基於員工身分受員工酬勞之分派。而此回歸公司自行認定的方式，是否均適用於全數公司法中的員工激勵制度，仍有待觀察。
結論
激勵條件不該是為給而給，畢竟要知道，股份是最珍貴的資產。換言之，給予股份絕對不是唯一激勵作法，即使是薪資調整，也可以補上分紅抽成、獎金等機制，讓公司保留彈性。給予員工股權目的是在於激勵員工，而最有效的激勵，最終還是要能變現成現金，不然就是看的到，吃不到。對於創業家而言，不應該是：為了當下省錢，而改給予股份。要知道，給予股份，就是多了一個股東。這和投資人一樣，應該是給予值得投資，建立更深關係的員工股份才是。
作者與其團隊介紹：
1.眾勤法律事務所於西元2008年成立。至今提供企業商務、科技、法律與智慧財產權全方位專業服務，發展以知識經濟為導向的知識服務業，及企業商業策略緊密結合的法律模式，以滿足我國各類產業發展的法律服務需求。
2.本文作者陳全正律師為眾勤法律事務所副所長，現任律師全聯會智財委員會、資訊委員會委員、經濟部中小企業榮譽律師。致力於商務、智慧財產權、個人資料隱私保護等領域，並針對我國不同類型及規模之事業提供自創立至營運管理間之法律諮詢，累積相當實務經驗。
3.本文共同作者張媛筑律師，畢業於國立政治大學法律科際整合研究所及國立成功大學企業管理學系。承辦商務相關非訟及訴訟案件，並持續研析新興商務模式。
註解
[1]定額計畫為將認股權分成幾年行使，每年僅得行使「一定金額比例」之股份。定數計畫為將認股權分成幾年行使，每年僅得行使取得「一定數量比例」之股份。包括付與計畫，則是在最初一年付與全部的認股權。
[2] 參經濟部104年6月11日經商字第10402413890號函釋。
[3] 常聽到國外公司發行的限制性股票（Restricted stock），大致可區分為RSA (Restricted Stock Awards)及RSU(Restricted Stock Units)，前者是公司在授與日即給予員工股票，但員工要符合既定條件（例如：服務滿一定期間或達到一定績效），才可完全取得股份的所有權及完整股東權益。如員工未達既定條件前離職，公司有權收回或買回該股票，員工於限制期間雖不得將轉讓、設質或以其他方式處分股份，但仍可行使配股及表決等股東權利；後者則為公司在授與日未實際給予員工股份，而是在員工達成既定條件時，公司才將股份發放與員工，故在既定條件達成前，員工並沒有配股、表決等股東權利。
[4] 參經濟部108年10月1日經商字第10802421980號函釋。
[5] 參經濟部109年4月8日經商字第10902014360號函釋。
[6] 參經濟部110年1月18日經商字第10900116680號函釋。