研究文章

一、前言：什麼是董事會觀察席？

在新創或創投圈，「董事會列席權」、「董事會觀察席」（Board Observer，或稱董事觀察員）是常見的投資條款。持股比例不足以取得董事席次的投資人，往往會在投資協議或股東協議中爭取觀察席安排：指派代表列席董事會旁聽，但不參與表決。這種制度在美國行之有年，NVCA（National Venture Capital Association，美國國家創業投資協會）的標準文件中也有相應模板，走國外募資的朋友應該並不陌生。

不過在我國，公司法並未對這種「董事觀察員」設有任何規範。公司法第 218 條之 2 僅規定監察人得列席董事會陳述意見；至於實務上聽到的董事會邀請會計師、律師或部門主管列席說明特定議案，是「公開發行公司董事會議事辦法」的規定，屬於個案安排，與投資人要求的「常態性觀察席次」性質完全不同。

換言之，Board Observer 在臺灣是一個契約上的權利：法律並未賦予，也未禁止；這意味著所有的保護與限制，都必須靠契約來建構。正因為法無明文，實務上也就衍生出不少問題。

二、「名不正，言不順」所導致我國實務常見的問題與風險

（一）「保密義務」的真空地帶

這是個殺傷力極大卻又不好處理的問題。董事對公司負有忠實義務與善良管理人注意義務（公司法第 23 條），因職務知悉公司的機密而受法定拘束。監察人基於公司法上的職權，同樣受到類似的拘束。但觀察員不是公司法上的機關成員，不受忠實義務的拘束，對公司沒有任何「法定」的保密義務。如果投資協議中未約定保密條款（甚至極端一點：沒有另外讓觀察員簽署NDA），觀察員在董事會上知悉或取得的未公開財務數據、經營策略、併購計畫等資訊，都可能成了保護的真空地帶。這對被投資公司來說尤其敏感，畢竟一個投資人可能同時投了您和您的競爭對手，觀察員如果沒有受到嚴格的保密約束，這些機密資訊的流向勢必讓您輾轉難眠。

當然，上述資訊只要符合營業秘密法的構成要件（秘密性、經濟價值及合理保密措施），公司仍可依法主張保護。但營業秘密法畢竟是最後一道防線，不是常態的管理工具，契約上的保密條款才是第一道防護，同時也是日後主張「已採取合理保密措施」的關鍵證據。

（二）先例效應：給了一個，後面都要

這是實務上容易被忽略但影響深遠的問題，和要求董事席次不同，投資份額小的投資人知道董事人數的限制，通常不會有太多著墨和主張；然而，這種「摸不著邊際」的觀察席，一旦公司同意給予了某位投資人，後續輪次的投資人往往會援引前例要求相同待遇。觀察席愈多，董事會的保密風險愈高，治理複雜度也隨之上升，董事會討論的坦率度也會因為「旁聽者眾多」而下降。創業者在同意第一個觀察席時，就應該預見這個擴散效應，並在條款中設定合理的數量上限或附加條件。

（三）公司拒絕通知或拒絕列席的效果

上面講了董事會觀察員對於被投資公司可能造成的風險；相對地，如果新創公司董事長不讓觀察員進場、或乾脆不通知，觀察員無法像監察人一樣援引公司法主張列席權，甚至連董事會有開過都不知道。他事後能做的，就是回頭依投資協議主張被投資公司違約，請求損害賠償等。然而，觀察員沒有參與，投資人因此所受到的損害是什麼？這往往也是實務上很難證明的（反問：觀察員就算有出席，也無法表決）。換句話說，這個權利的強度，完全取決於契約條款寫得好不好（例如有連動到違約金效果等）。

（四）實質董事的紅線

同樣地，觀察員名義上只是旁聽，但實務上很容易越線。如果觀察員長期在董事會上發表意見、影響議案走向，甚至在會外對經營團隊下指導棋，不無觸及公司法第 8 條第 3 項的「實質董事」條款之可能：非董事之人，如果實質上執行董事業務，或實質控制公司的人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務者，與公司法董事同負民事、刑事及行政罰之責任。這個風險是雙向的：對公司是治理混亂，對投資人來說，派出的觀察員如果被認定為實質董事，投資人本身也可能被認定為實質控制人，連帶承擔更重的法律責任。所以契約裡界定觀察員「不得做什麼」，其實不只保護公司，也保護投資人。

（五）內線交易風險

觀察員條款常見於新創公司，但如果被投資公司是公開發行公司或日後打算 IPO，這還會連結到證券交易法第 157 條之 1 的風險，公司內部人在獲悉重大影響股價的消息後，不得在消息公開前買賣該公司股票。這裡的「內部人」範圍包括董事、監察人、經理人，以及「基於職業或控制關係獲悉消息之人」。觀察員長期列席董事會，接觸的都是尚未公開的重大資訊，如果投資人因觀察員回報的資訊而在市場上買賣股票，內線交易風險是實實在在的，且連帶投資人本身也可能被認定為消息受領人。

三、契約如何設計：五個核心條款

既然我國法律沒有現成的框架，那在個案中就更需要契約的把關。以下是擬定觀察員條款時建議納入的五個核心要素。

第一，明確界定權限與邊界

中性角度而言，觀察員的權限：列席權、接收會議資料的權利（包括是否為和董事相同的完整會議資料，或是只有議案事項，而不包含附件等；然而實務上，這些附件的資料往往才是最核心的）、發言權（如果有的話）。同時也可以明確約定觀察員不得對公司經營事項為指示或指揮，避免觸發實質董事的認定。不要留模糊空間讓觀察員的角色在實務運作中發散，這不只保護公司，也保護投資人自己。

第二，設定排除權

約定在特定情況下，公司有權要求觀察員退席，至少應涵蓋：涉及法律秘匿特權的討論、與該投資人存在利益衝突的議案等（否則變成該觀察員苦惱於知悉後，是否要當場表示異議等），有些個案還會加入涉及高度敏感商業機密的特殊議題時也可以排除；然而，這在定義上畢竟較為模糊，因此容易產生爭議。

第三，獨立且完整的保密條款

這是整個觀察員安排的命脈，保密範圍、期間（例如離任後至少2年，甚或營業秘密則至喪失秘密性為止）、違約效果（違約金等）等都要具體約定。保密義務同時應約束投資人本身，尤其是同時投資同產業其他公司的情形。這個條款也是未來主張營業秘密法保護時「已採取合理保密措施」的關鍵證據。

第四，行為紅線

明確約定觀察員不得對董事或經營團隊為業務指示或指揮，不得參與表決，不得以任何形式實質影響公司人事、財務或業務決策。這條紅線寫清楚，是避免觀察員被認定為公司法第 8 條第 3 項實質董事的關鍵防線。

第五，終止與退場機制

什麼情況下觀察員的列席權終止？投資人持股比例降到一定門檻以下、觀察員違反保密義務、投資協議終止等，這些終止事由都要事前約定清楚，避免日後雙方對退場條件各說各話。

四、補充：董事會議事錄的取得權

最後談個延伸議題。觀察員列席董事會，聽得到討論內容，但能不能進一步要求取得董事會議事錄？這答案跟列席權一樣，法律上沒有依據，只能靠契約。觀察員不是公司法上的機關成員，公司法並未賦予觀察員取得董事會議事錄的權利。如果投資協議裡只寫了「列席權」而沒有明確約定「資訊接收權」（包含議事錄、會議資料等），公司也可能因此拒絕提供。實務上建議在投資協議中一併約定觀察員有權接收會議通知、議程、會議資料及議事錄，並同時約定相應的保密義務。

值得創業家理解的背景是，在我國公司法下，董事會議事錄是高度受保護的內部文件，連股東都沒有直接取得的權利。公司法第 210 條規定股東得請求查閱的文件範圍，僅限於公司章程、歷屆股東會議事錄、財務報表、股東名簿及公司債存根簿，根據經濟部函釋與法院判決，立法者是有意排除「董事會議事錄」的，目的在保護公司內部經營決策資訊。第184條的股東會查核權依第 228 條及經濟部函釋，也僅及於決算書表，不包含議事錄。這類文件甚至必須透過檢查人的機制取得。所以，換句話說，如果在投資協議裡讓投資人的觀察員有權接收議事錄，其實是給了他一個連股東都拿不到的東西。從而，保密條款的設計就更加關鍵。

五、結語

近年來，這類的條款屢見不鮮，中性而言Board Observer 並非壞事；對於沒有拿到董事席次的投資人，觀察席是一個折衷方案，讓他能夠持續了解公司狀況，同時也能在會議上貢獻產業經驗和人脈資源。且積極面想，對於新創團隊而言，好的觀察員比某些掛名董事更有實質幫助，更不用說也至少比被要求擴充董事會人數來得好。

不過「制度不壞」跟「怎麼設計制度」是兩件事。臺灣法律對這個安排沒有預設的保護機制，所有的規則都要透過契約的設計。投資人在 Term Sheet 或投資協議所加上這一行「Board Observer Right」，背後卻牽涉保密義務、實質董事認定、內線交易、甚至未來經營權爭奪的風險。但可惜的是，創業家在募資時，通常注意力都在估值和股權比例上，對於這些看起來「無害」的治理條款，往往過於輕忽反而成為日後真正影響經營自由度的關鍵。把規則寫清楚，對雙方都好。

最後補充，美國的創投交易中，Board Observer 的權利通常規定在 Investor Rights Agreement（投資人權利協議）裡，NVCA 的標準模板是業界最常參考的範本；其明確界定觀察員「沒有投票權」，只有旁聽和接收董事會資料的權利；約定公司在涉及律師秘匿特權或與該投資人存在利益衝突時可排除觀察員；並透過獨立的保密條款約束資訊使用，這其實也呼應了上述我們所探討及介紹的觀念。

陳全正律師（法律兵工廠粉專：https://reurl.cc/96Oryd ）