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一、前言
商標（Trademark），是消費者對於企業品牌最直觀的印象，例如提及「可口可樂」，讀者們的腦海中應該會立即浮現紅白相間的「Coca-Cola」藝術字。而近來商標議題被討論的風風火火，從今年（2023年）7月知名社群平臺推特（Twitter），將其原本的品牌名稱及眾所熟知的「藍鳥」商標，全部改成英文字母「X」；到了8月中旬，法院再次認定誠品包裝公司與誠品搬家公司，侵害了「誠品」集團的商標權；再到8月下旬，YouTube爆紅神片「山道猴子的一生」的創作者，手刀迅速向智慧財產局（下稱「智慧局」）申請註冊「山道猴子」、「山道猴子的一生」等商標。可想而知，商標對於企業來說，是相當務實且重要的無形資產之一，甚至直接代表了經濟上的利益，同樣地，新創而言，除了專心衝刺自身商品或服務外，逐步慢慢積累企業品牌的知名度，更是為未來奠定更安穩的基礎。因此筆者希望能藉著時事及本文，向讀者們說明新創對於商標，所應具備的基本認知及相關注意事項。
二、商標的基礎認知
關於商標的定義，依我國《商標法》第18條第1項規定，是指「任何具有識別性之標識」，白話就是我們通常俗稱的「LOGO」，LOGO就是具有企業品牌識別性的標識。那什麼是「識別性」？其是商標最重要的要件，依《商標法》第18條第2項規定，指「足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別者」，簡言之消費者一看到商標，即可直接連結到該商標所表徵的企業或品牌。例如，筆者提及藍白相間的英文字母「f」，讀者們就可以直接連結到該商標所表徵的「Facebook」，如此代表該商標具有識別性。
而商標的識別性，分為「先天」識別性與「後天」識別性。先天識別性，指的是該LOGO對於消費者而言非常特別，本身就具備了識別度；後天識別性，指的是本身不具備企業品牌識別力（即不具備先天識別性），但透過在市場上的使用後，已經足以讓消費者辨識其LOGO所對應的企業，例如「生命就該浪費在美好的事物上」只是一句普通而不具先天識別性的一句話，但經由統一企業長期且大量投放的「曼仕德咖啡」行銷廣告，這句話就被賦予了「第二意義」，讓消費者可以聽到這句話，就直接連結到統一企業的曼仕德咖啡，進而使「生命就該浪費在美好的事物上」商標，具備了後天識別性（註冊成立：註冊/審定號：商標01127796）。
而先天識別性，依其識別性的強到弱，又分為獨創性商標、任意性商標、暗示性商標，以下分別簡要說明：
- 獨創性商標，是指未使用既有詞彙或事物，單純運用獨立創意與智慧所創作的LOGO，其本身沒有特定含義，創作目的只在於和其他企業品牌做出商品或服務來源的區別。例如，「GOOGLE」商標使用於搜尋引擎服務，以及愛迪達（adidas）的「三葉草」商標使用於運動鞋商品。
- 任意性商標，是指以現有詞彙或事物所構成，但與其使用的商品或服務本身、品質、功用等全然無關的LOGO。例如，「蘋果APPLE」商標使用於電腦商品，及「黑莓BLACKBERRY」商標使用於行動電話機商品。
- 暗示性商標，是指以隱含譬喻方式暗示商品或服務品質、功用或其他有關成分、性質等特性的LOGO。例如，「一匙靈」商標使用於洗衣粉商品。
三、商標的申請註冊
如同前述，商標是企業品牌極為重要的無形資產之一，但對於和大企業相比，資金可能較為吃緊的新創來說，一定要投入成本申請註冊才能使用商標嗎？答案是「不一定」，因為商標的使用，不以申請註冊為前提，也就是說未經申請註冊的商標雖然可以自由使用，但未經官方審查程序，容易有侵害他人商標權而不自知的風險，因此筆者還是會建議新創，申請註冊後再使用商標比較穩健。又因為商標權採的是「登記主義」，也就是說只有經過註冊登記的商標，才會有法律所保障的商標「權利」；相反的，未經註冊登記的商標，如果遇到相關爭議（例如遭商標蟑螂惡意搶註），將不會有商標上的「權利」可以主張，所以對於新創來說，在前期投入成本進行商標布局，有相當程度避免後患的效果。
商標經註冊成功後，就會取得商標權，並會伴隨產生其他好處，例如：
- 可以排除他人惡意仿襲商標，讓消費者明確辨識企業品牌，保障企業的市場利益不被他人惡意攀附。
- 因為註冊登記必須先經過智慧局審查核准，等於商標有了智慧局的認可背書，使用時比較沒有侵害他人商標權的疑慮。
- 既然已經取得商標權，則遭到他人侵害時，有權利可供主張並積極維權。
- 商標權是企業品牌重要的無形資產之一，可以藉由其智慧「財產權」的性質，透過變價移轉、收取授權金等方式獲利。甚至，近年常見的無形資產融資等機制，運用更加靈活。
申請註冊商標，主要分為兩個階段：「申請審查」及「註冊登記」，而重點當然是在於申請審查階段，因為一旦智慧局核准，註冊登記階段只要繳納規費，即可取得商標權；但若經智慧局核駁，申請人就必須尋求行政救濟（例如訴願、行政訴訟等），或依智慧局的核駁理由，進行相關調整後從頭來過。因此，筆者建議新創在啟動商標的申請審查階段前，必須先事前諮詢專家、充分準備，以提高智慧局核准的機率，而此前置作業包括三個最重要的工作項目：設計「商標圖樣」、指定「商品或服務類別」、進行「商標檢索」。
關於設計商標圖樣，由於商標的要件在於「識別性」，所以申請人在設計商標圖樣時要非常謹慎小心，如果商標圖樣不具備識別性，會有被智慧局「核駁」的風險。而商標的種類並不限於「圖形」，實務上也多有「文字」商標（像前面所舉例的「生命就該浪費在美好的事物上」商標，就只是單純的文字），更有「顏色」商標（例如全家便利商店的藍綠配色）、「立體形狀」商標（例如台北101大樓的外觀）、「聲音」商標（例如綠油精的廣告曲）等特殊形態。
設計完商標圖樣後，申請人須指定「商品或服務類別」，也就是進行商標布局，此部分可以參考智慧局提供的「商品及服務分類目錄」[1]。此時申請人要思考的重點，在於未來會將商標使用於什麼樣的商品或服務領域？而我國商標指定使用的商品或服務，是採用國際「尼斯分類」：第1類到第34類是「商品」類別，第35類到第45類是「服務」類別。
因此，當新創要進行商標布局時，應全面考量未來的事業走向，例如計畫主要業務集中在開發並銷售軟體的新創，就可以考慮從第9類「科學、測量、影音光學、救生、通訊、電腦周邊用裝置及軟體」的中分類「電腦硬體；電腦軟體」下手，並指定其中「電腦軟體；可下載之電腦應用軟體；可下載之應用軟體；可下載之電腦軟體」等四個細項，以及從第42類「提供研究和開發設計；電腦軟硬體之設計及開發；檢驗測試」的中分類「電腦程式設計；電腦資料處理」下手，並指定其中「電腦軟體設計；電腦軟體更新；電腦軟體維護；軟體即服務（Saas）」等四個細項。
讀到這裡，可能會有讀者想問：為什麼不乾脆一次指定全部的商品或服務類別及所有細項？這的確是一勞永逸且滴水不漏的布局，但向智慧局申請註冊商標，是要預納「審查費」的，又經智慧局審查核准後，還要繳納「註冊費」才會真正取得商標權。而審查費與註冊費都是以「一類一案」作為計算基礎，其中關於審查費部分，如果申請人在第1類到第34類「同類」商品中，指定使用的細項超過20個，每增加一個就會加收一筆「超項費」。
舉例來說，上述經營軟體開發銷售的新創，設計了「兩個」商標圖樣並指定「兩類」商品或服務類別，因此其審查費與註冊費的計算基礎就會加成，也就是：兩個商標圖樣 × 兩類商品或服務類別，而其於第9類商品中只指定了四個細項，所以沒有超項的問題。由此可見，如果指定愈多類的商品或服務類別，審查費與註冊費就會相當可觀，而實務上有能力如此全面性布局的，通常都是擁有雄厚資力的大型知名企業（例如耐吉Nike、愛迪達adidas、蘋果Apple等）。相反的，一般新創的資源並不像知名企業如此豐沛，因而會有個迷思：等企業品牌有價值之後再來做商標布局，CP值似乎比較高。但申請註冊商標所帶來的正面效益，是會經過時間推移而遠高於當初所投入的成本，因此筆者通常會建議新創「把錢花在刀口上」，仔細思考事業的未來方向，至少先布局眼前「必要」的商品或服務領域，等將來資金有所餘裕再擴充布局也不遲，總比一開始完全不做商標布局來得好。
當申請人設計完商標圖樣、指定完商品或服務類別後，接著要進入申請審查階段前的最後重要環節，就是進行「商標檢索」，此部分可利用智慧局「商標檢索系統」為之[2]。商標檢索的用意，在於申請人可以先自我評估，看自己的商標圖樣，有沒有「相同或近似」於他人先使用於「同一或類似」商品或服務的商標。如果有這樣的情形，就必須調整商標圖樣，或布局不同的商品或服務類別，否則強渡關山送交智慧局，被核駁的機率會很高，甚至如果繼續使用這樣的商標，可能會有侵害他人商標權的疑慮。
讀到這裡，筆者順帶分享一個叫做「著名商標」的特別觀念，指的是某商標經過廣泛的宣傳、行銷後，在市場上具有相當程度的名聲及信譽，且受相關業者或一般消費者所普遍認知時，該商標就會被認定為著名商標，例如最近很夯的「誠品」商標就有被法院認定為著名商標。而法律對於著名商標的保護範圍比一般商標來得廣，不以使用於相同或類似的商品或服務為限，所以讀者們可想而知，為什麼誠品包裝公司與誠品搬家公司，提供的服務與「誠品」集團大相逕庭，卻還是被法院認定侵害「誠品」集團的商標權。因此，讀者們除了要注意自己的商標有沒有相同或近似他人使用於同一或類似商品或服務的商標外，還要注意有沒有相同或近似著名商標。
四、商標的權利歸屬
依《商標法》第19條第1項、第3項規定，商標註冊申請書應載明「申請人」、商標圖樣及指定使用之商品或服務，其中關於申請人資格，可以是自然人、法人、合夥組織、非法人團體或其他商業體（獨資或合夥事業）。而依第33條第1項規定，商標自註冊公告當日起，由權利人取得商標權，因此商標的申請人，原則上就是日後的商標權人。
而新創大多是依公司法設立的公司，本質屬於「法人」，所以可以單獨作為商標申請人，經註冊登記後自然成為商標權人。但筆者曾處理過，新創公司的創辦人為公司設計商標圖樣，並想以自己作為商標申請人，如此會有什麼效果？
首先，若是以新創公司作為申請人，後續公司就會取得商標權，除非公司將商標權移轉他人，否則公司會持續保有商標權，即使創辦人嗣後因故離開公司，對於公司也不會有任何影響。但相反的，創辦人以自己作為商標申請人，那麼日後商標權將會屬於創辦人，除非創辦人將商標權移轉他人，否則商標權會一直綁在創辦人身上。因此讀者們可以想像得到，如果創辦人中間離開公司，原本應該要使用於公司所經營商品或服務的商標，將會因為商標權和當初居於申請人地位的創辦人一起離開公司，導致最後公司手上沒有使用商標的權利。
因此，為避免日後創辦人之間或創辦人與公司之間就此發生糾紛，筆者通常會建議新創的商標，直接以公司本身作為申請人較為單純，畢竟創辦人之間在創業初期，共同想對公司好的心態還不太會變，如此就能確保公司未來可以永續、自由使用商標於其所經營的商品或服務，直接杜絕創辦人離開公司，導致公司無法使用商標的窘境。
然而，如果要以創辦人作為申請人亦無不可，但筆者會建議創辦人之間，或創辦人與公司之間，明確約定創辦人應於取得商標權後，將商標權移轉給公司，或授權公司自由使用商標，如此既能滿足創辦人想以申請人或商標權人自居的需求，也能避免創辦人離開公司後，公司因無權使用創辦人的商標，所可能引發的法律風險。
五、結語
商標是消費者對於企業品牌最直接的印象，對於企業來說是非常重要的無形資產，尤其對於新創而言，以有限資源做最有效率的商標布局，以培養企業品牌的知名度，其重要性應不亞於本身商品或服務的經營。
申請註冊商標的重點在於前置作業，包括設計商標圖樣、指定商品或服務類別及進行商標檢索，任何一個環節出了問題，都可能遭智慧局核駁，甚至有侵害他人商標權的疑慮。因此除了商標圖樣較偏設計專業之外，其餘兩個工作事項，建議新創可以尋求相關專業人士協助評估（例如律師、商標代理人等），甚至可以直接代理新創，處理申請註冊商標的相關事務，避免自己處理而白費功夫。
新創申請註冊商標時，建議盡量以公司居於申請人地位為優先，讓公司自然取得商標權，如此創辦人之間與公司之間，也比較不會引發爭議。但若不是以公司作為申請人時，也請記得以契約方式，明確約定商標權的歸屬與授權關係，避免商標權綁在特定創辦人身上而對公司留有後患、造成衝擊，務必戒之慎之。